Comment estimer la perte de chance liée à la pandémie de Covid-19 ?

La pandémie de Covid-19 a été décrétée le 11 mars 2020, par l’Organisation mondiale de la santé (OMS). Initialement repérée en Chine dans la ville de Wuhan en décembre 2019, l’épidémie due à un coronavirus (SARS-CoV-2) s’est étendue rapidement, notamment en Italie, avant d’arriver et de se répandre massivement en France, conduisant à un confinement général le 17 mars 2020, pendant deux mois, puis à deux autres confinements, moins stricts, en novembre 2020, puis en avril 2021.
Le SARS-CoV-2 provoque des symptômes divers : du syndrome pseudogrippal à la pneumopathie interstitielle diffuse nécessitant une oxygénothérapie intensive, voire une ventilation assistée en réanimation.
Les chiffres de contamination et de décès au 14 juin 2023 identifiaient dans le monde 767 984 989 cas confirmés et 6 943 390 décès depuis le 31 décembre 2019.¹
La situation de crise sanitaire induite par le Covid-­­­19, impliquant une saturation, notamment dans les services de réanimation et plus généralement à l’hôpital, a entraîné des déprogrammations d’intervention en masse, un report des consultations spécialisées, un arrêt des dépistages et même une consultation moin­-dre des médecins généralistes. Cette situation exceptionnelle a pu être à l’origine d’une réelle perte de chance pour les patients.

La perte de chance peut se définir comme la constatation de la disparition d’une éventualité favorable lorsque cette dernière présente un caractère direct et certain, et ce dès lors que l’incertitude demeure quant à la réalisation ou non du dommage si la prise en charge, l’acte médical avaient été parfaitement adaptés ou opportuns.²
Mais cette possibilité reste une éventualité et non une certitude, et un doute persiste quant à la relation de causalité entre une faute et un dommage.³
Concrètement, cette perte de chance peut correspondre au fait que le praticien n’a pas proposé à son patient un traitement plus simple et/ou moins dangereux pour sa santé que celui qui lui a été administré et qui est à l’origine de son ou ses dommages. Elle peut, par exemple, être envisagée dans les cas suivants :⁴

• un défaut ou retard de diagnostic : le diagnostic, porté trop tard ou erroné au départ, a fait perdre du temps au patient et a occasionné une perte de chance de survie/guérison ou des séquelles ;
• un retard d’intervention : l’intervention a été programmée trop tard ou a pris du retard ;
• un défaut d’information : l’intéressé a perdu la chance de se soustraire à une intervention ou de choisir une autre option thérapeutique. C’est la situation la plus souvent mise en cause dans le cadre de la perte de chance.⁵

Cependant, si une chance réelle et sérieuse a été perdue, il n’est pas admissible de laisser en dehors du droit une personne victime d’une telle perte, même si le cadre légal de la perte de chance se situe dans un vide juridique par l’absence d’une définition légale sur laquelle s’appuyer, vide qui commence à être comblé à partir de la jurisprudence (droit prétorien), croissante en la matière.

Dans un contexte double d’afflux de patients dans les établissements de santé et d’obligation de réduction des contacts par la contrainte du confinement, la prise en charge médicale dans le temps du diagnostic comme dans celui du suivi n’a pas été comparable à celle hors pandémie.
Si en matière de dépistage des cancers, nous disposons de données épidémiologiques parlantes, la prise en charge des pathologies aiguës comme le suivi des pathologies chroniques en ont également été impactés.

Tout d’abord, les campagnes de dépistage ont été ralenties, voire arrêtées, avec des rendez-vous de suivi reportés.
L’OMS déclarait, en février 2022, que certains dépistages de cancers avaient quasiment diminué de moitié et que « l’effet d’entraînement de cette perturbation se fera sentir pendant des années ».⁶
Une première étude, publiée dans le Bulletin épidémiologique hebdomadaire du 4 juillet 2023, concernant l’incidence des cancers en 2020 et 2021 comparativement aux années pré-Covid-19, retrouve un écart de 5 %, concordant avec les estimations attendues par les premières études, et confirme l’impact du Covid-19 sur l’incidence des pathologies néoplasiques.⁷
Une étude française a montré une réduction significative du nombre de nouveaux cas de cancers en 2020 et 2021, avec une chute de 33 % entre le 1^er mars et le 31 mai 2020 et de 19 % entre le 1^er juin et le 31 septembre 2020 par rapport à la moyenne de la même période des deux précédentes années. Ce constat a été retrouvé pour les tumeurs les plus fréquentes : -33 % et -19 % pour le côlon, -30 % et -8 % pour le poumon, -29 % et -13 % pour le sein et -30 % et -18 % pour la prostate, mais a également été observé pour les tumeurs ayant les plus mauvais pronostics : -39 % et -31 % pour le pancréas, -32 % et -26 % pour la vessie, -35 % et -17 % pour le système nerveux central et -31 % et -19 % pour le foie.⁸
Il n’est pas difficile de penser que le nombre de nouveaux cas n’a pas miraculeusement diminué pendant la pandémie, mais qu’il est probablement question ici de sous-diagnostic lié à une bien moindre possibilité de consultation.
Une étude réalisée en 2020 par Unicancer prévoit une augmentation nationale des décès liés au cancer d’environ 6 000 personnes par an.⁹ Une autre, présentée au congrès de l’European Society for Medical Oncology (ESMO) en 2020, prévoit une hausse de la mortalité liée au cancer de 2 à 5 % à cinq ans du fait des retards de prise en charge ; une étude rétrospective sera réalisée en 2025.¹⁰
Deuxièmement, il y a eu une adaptation de la prise en charge des patients déjà diagnostiqués, avec notamment la modification du mode d’administration de la chimiothérapie, qui pouvait se faire, selon les régions, en hospitalisation à domicile, voire au passage à une chimiothérapie orale plutôt que par voie intraveineuse (IV) en hospitalisation.
Le postulat de base visait initialement à protéger des patients immunodéprimés et fragiles d’une exposition au virus jugée inutile. Elle a malgré tout entraîné une diminution de la surveillance de ces patients, voire une baisse de l’efficacité de la chimiothérapie en passant de la voie IV à la voie orale (toutes les chimiothérapies n’existant pas sous les deux formes galéniques, cela a pu en effet conduire à un switch « forcé » entre molécules pour permettre une prise à domicile) à seule fin de diminuer l’exposition au SARS-CoV-2, ayant vraisemblablement pour conséquence une perte de chance de rémission ou de survie à moyen terme.¹¹
Troisièmement, malgré l’effort des autorités locales et compte tenu de l’afflux de patients porteurs d’une infection Covid-19 sévère, une réorganisation des services hospitaliers a été nécessaire, provoquant un retard, si ce n’est un report, de certaines interventions de tumorectomie. Une méta-analyse du British Medical Journal a montré une augmentation de la mortalité de 6 à 8 % pour chaque mois de report de chirurgie, voire une augmentation de la mortalité du cancer du sein de 4 % pour un report de seulement deux semaines.

Dans les régions les plus touchées, au cœur des deux premières vagues de la pandémie, des parcours d’assistance médicale à la procréation (AMP) et la cryoconservation des ovocytes ont été mis en pause. Ainsi, certaines patientes diagnostiquées au plus fort de la pandémie et nécessitant une intervention et mise sous chimiothérapie urgente se sont vu répondre par la négative à une demande de cryoconservation des ovocytes au motif pur et simple de la fermeture momentanée des centres en raison de la pandémie.^13,14
Ces femmes ont été privées d’une chance de pouvoir réaliser un projet de grossesse, et l’on pourrait parler de préjudice d’établissement (défini par la jurisprudence comme cherchant à « indemniser la perte d’espoir, de chance ou de toute possibilité de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap/maladie permanent, dont reste atteinte la victime après sa consolidation »), mais compte tenu de l’âge et du taux de réussite (la probabilité de naissance avec 20 ovocytes congelés est de 90 % à 34 ans, 75 % à 37 ans et 37 % à 42 ans), il est préférable de parler de perte de chance de grossesse.¹⁵

Certains patients, au pic de la pandémie, n’ont pas été admis en réanimation alors que leur état le nécessitait en raison de leurs âge, terrain et/ou comorbidités. Compte tenu des données de l’époque et du nombre de places limité en réanimation, une sélection dans certaines régions a dû être opérée.
Ces patients auraient-il survécu s’ils avaient été pris en charge et admis en réanimation ? Des études en cours¹⁶ permettront sans doute d’évaluer le taux de survie des patients fragiles/âgés admis en réanimation pour Covid grave maintenant que la situation n’est plus sous tension et éventuellement de calculer la perte de chance de survie dont ont été victimes ces patients, malades « au mauvais endroit au mauvais moment ». Il est très difficile de se procurer des chiffres et statistiques, français comme mondiaux, toutefois les différents témoignages de médecins¹⁷ et institutions françaises tendent à montrer que la France a été bonne élève, avec un recours à la situation de tri limité et guidé par le ministère de la Santé.¹⁸
La même problématique est retrouvée devant l’afflux de malades avec des signes respiratoires aux urgences faisant négliger des pathologies d’apparence moins aiguë par insuffisance de rapidité dans les investigations, produisant une issue péjorative comme cela a pu être le cas dans les accidents ischémiques ou thrombotiques.

De même que pour les pathologies néoplasiques évolutives, les maladies chroniques avec complications d’organes telles que le diabète (néphropathie, rétinopathie, neuropathie, artériopathie…) ou encore l’hypertension artérielle (cardiopathie, accident vasculaire cérébral [AVC]…) devront faire l’objet d’un suivi particulier afin d’évaluer le retentissement de la pandémie sur l’apparition d’éventuelles complications du fait d’une interruption de suivi.

La France est une véritable pionnière en matière de réparation du préjudice corporel et peut se targuer d’être à l’avant-garde dans ce domaine. La perte de chance, qui constitue une de ses particularités, n’est quasiment reconnue et consacrée que dans le Code civil de 1804.
Cependant, mis de côté à ses débuts, le préjudice de perte de chance s’est développé grâce à la jurisprudence et mériterait d’être rationalisé, même si son cadre juridique reste flou.¹⁹ Une fois le principe posé subsiste la difficulté de quantifier la perte de chance.

Il n’existe pas de règle officielle précise actuellement ni de barème, mais des pistes : « Le calcul de la perte de chance se fonde plus volontiers sur des statistiques et des hypothèses que sur des faits concrets, car nul ne peut savoir ce qui se serait passé si tout s’était déroulé autrement, si la chance n’avait pas été perdue : c’est là toute la difficulté. Il s’agit non seulement d’analyser dans la littérature les statistiques sur la fréquence des événements indésirables mais également de les pondérer en fonction du terrain personnel du patient : âge, antécédents personnels et familiaux, comorbidités, terrain psychologico-psychiatrique. »²⁰
Différents outils peuvent être envisagés pour estimer la perte de chance subie : statistiques, abaques pondérant âge et comorbidités, empirisme de sapiteurs (professeurs émérites…).²⁰
La perte de chance est tout de même calculée dans les offices d’indemnisation pour les victimes d’accidents médicaux selon des méthodologies qu’ils définissent (référentiels de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux [Oniam] notamment et celui de Mornet). À ce titre, il n’y a pas que la jurisprudence qui l’encadre désormais. D’ailleurs, la perte de chance est plus facilement appréhendée dans les régimes anglo-saxons procédant par régime forfaitaire et pourcentage de perte de chance.
Prenons l’exemple d’un patient de 45 ans qui découvre fortuitement une lésion au niveau de sa joue droite, qui la surveille et voit qu’elle se modifie avec le temps et qui décide, au plus fort de la pandémie de Covid-19, de prendre rendez-vous avec un dermatologue par précaution. La consultation est dans un premier temps repoussée, puis annulée. Il attend finalement un an avant de consulter, n’étant pas conscient de la gravité potentielle de la lésion et craignant de contracter le Covid. Se rendant compte que la lésion a encore évolué, il décide finalement de prendre rendez-vous. Un mélanome nodulaire de stade 2C est alors diagnostiqué.²¹ Ce dernier a une vitesse d’évolution en profondeur rapide,²² notable en quelques mois ; et on peut considérer qu’un an auparavant le mélanome était au stade 1A ou 1B. Les données décrivent une espérance de vie à cinq ans en fonction du stade, qui est de 92 % au stade 1B contre 53 % au stade 2C. Il y a donc une perte de chance de survie de 92 - 53 = 39 % à cinq ans. Par ailleurs, on peut aussi discuter du préjudice esthétique occasionné par l’évolution de la lésion, car sa taille influe sur les marges chirurgicales nécessaires : ainsi un stade 1A nécessite une marge de 1 cm alors qu’un stade 2C impose une marge de 2 cm,²³ ce qui, sur une lésion du visage, a un impact considérable sur la cicatrice et l’esthétique. Enfin, si le stade avait été plus avancé, outre la perte de chance de survie plus importante, on aurait également pu se questionner sur la perte de qualité de vie engendrée par la nécessité d’une chimiothérapie versus une simple exérèse.²³
La finalité du calcul d’un pourcentage de perte de chance est son application à l’expertise, donc, par extension, également à l’évaluation des différents postes de préjudice selon la nomenclature Dintilhac²⁴ et, in fine, à l’indemnisation des victimes.²⁰
La particularité majeure de la perte de chance est que son pourcentage correspond à une fraction évaluée des différents chefs de préjudice de la victime.²⁴ En d’autres termes, en prenant l’exemple de l’AVC, avec une perte de chance calculée à 15 % à partir des divers éléments disponibles, chaque poste de préjudice évalué pourrait être pris en compte à hauteur de 15 % des sommes mises en jeu et ce, préjudice par préjudice.
C’est une particularité qu’il faut savoir expliquer aux victimes, car cela reste du domaine de l’hypothétique, et c’est donc la perte de chance que l’événement se produise qui est indemnisée, et non l’événement en lui-même.
C’est ainsi qu’elle est définie dans le projet de loi de réforme de la responsabilité civile de 2017, toujours pas votée : « Après avoir formulé une définition, le deuxième alinéa du texte rappelle sans surprise que l’étendue de la réparation est différente de l’avantage qu’aurait procuré la chance perdue. En effet, si la perte de chance constitue en elle-même un préjudice réparable, elle ne peut pas être identifiée à l’avantage qui aurait pu advenir si la chance n’avait pas été perdue. »²⁵

La pandémie de Covid-19 a engendré un grand nombre de situations pouvant conduire à une perte de chance de guérison, survie ou rémission pour les patients porteurs de cancers débutants ou en attente de traitement. Il faut également s’intéresser de près aux malades chroniques non néoplasiques (diabète, hypertension artérielle, etc.) qui sont pour le moment « mis de côté » parmi les victimes collatérales de la pandémie ; les complications, souvent intriquées à de multiples comorbidités, sont difficiles à étudier pour ces patients, mais leur incidence entre 2020 et 2025 pourrait être intéressante à comparer aux cinq années pré-Covid. Il n’existe, de fait, aucune étude à ce sujet pour le moment.
Nous avons évoqué la récusation de réanimation de certains patients porteurs du SARS-CoV-2, mais on peut également s’interroger sur la place des autres patients relevant de réanimation « classique » (accident de la voie publique, décompensations d’organes sévères…) qui, du fait de leur âge ou de leur fragilité, n’ont pas pu être pris en charge à cause de l’engorgement massif des réanimations et qui auraient pu l’être hors pandémie ; là encore, il sera cependant compliqué d’avoir des données chiffrées officielles.
Concernant les chiffres, il n’existe pour l’instant que peu de données disponibles et fiables, probablement en raison du manque de recul, et les deux prochaines années seront très informatives.
Il est probable que le nombre de procédures augmente rapidement après 2025, dès qu’un support statistique permettra d’asseoir un raisonnement scientifique à des fins juridiques. Au-delà du cas de l’expertise, ces données seront importantes pour anticiper les stratégies d’action en cas de nouvelle pandémie.

À qui incombera la charge de l’indemnisation ?²⁶ Il est probable que la réparation se fasse via les assureurs en ce qui concerne les cas « aigus » ; en ce qui concerne les cas à plus « long terme » tels que liés à un retard de dépistage ou de traitement, il n’est pas exclu que la solidarité nationale soit une nouvelle fois mise à contribution.

La perte de chance est une singularité. La chance, historiquement, revêt un caractère subjectif qui tranche avec l’objectivité primaire de la réparation du préjudice corporel, volontiers fondée sur des chiffres, mesures ou statistiques. C’est dans ce paradoxe que se situe la perte de chance, et ce dernier explique le flou juridique actuel autour de cette notion.
Au travers de la pandémie de Covid-19, un panel de situations dont certaines énoncées dans cet article a été créé et a pu donner lieu à une perte de chance pour le patient. Ces situations, souvent intriquées entre elles, ont, à l’instar d’un effet domino, retenti sur toute la chaîne de soins et perturbé le dépistage, le suivi et le traitement de nombreux patients, infectés par le virus, ou porteurs d’une maladie chronique, néoplasique ou non.
Les premières études au début de la pandémie allaient toutes dans le sens d’une augmentation de la mortalité liée au cancer et aux maladies chroniques en raison d’un dépistage tardif, d’un traitement repoussé et d’un suivi tronqué.
Les études à venir, réalisées avec un recul plus important, permettront une vision plus globale et plus précise de la crise traversée par le système de santé mondial ainsi qu’une meilleure estimation de la perte de chance subie par certains patients.
Cette perte de chance, de survie ou de guérison, doit être prise en compte pour la réparation du préjudice subi par les patients et leur famille.