Perte de chance en réparation du préjudice corporel hors accident : état des lieux

La perte de chance peut se définir comme la disparition constatée de la possi­bilité d’un fait favo­rable avec un caractère direct et certain ; l’incertitude doit de­meurer quant à la réalisation (ou non) du dommage si la prise en charge et/ou l’acte médical avaient été parfaite­ment adaptés ou opportuns.¹
Concrètement, cette perte de chance peut correspondre au fait que le praticien n’a pas proposé à son patient un traitement plus simple et/ou moins dangereux que celui administré et qui est à l’origine de son ou de ses dommage(s).
Notons également que la perte de chance ne constitue un préjudice (lié à une intervention médicale et non à un accident) indemnisable que si la chance initiale qui s’est avérée perdue est sérieuse, c’est-à-dire si la probabilité que le fait favorable survienne était importante. Il s’agit en effet de limiter les études de cas aux dossiers où le préjudice subi a un réel impact sur la vie de la victime et/ou de son entourage familial. Enfin, pour qu’il y ait perte de chance, la victime ne doit plus pouvoir remédier à l’impossibilité pour ce fait de survenir (Cass.1^re civ. 7 février 1990, n° 88-14.797 : « La perte de chance ne peut déprendre que d’un événement futur et incertain dont la réalisation ne peut résulter de l’attitude de la victime. »)
Le cadre légal de la perte de chance se situe dans un vide juridique qui commence à peine à se combler, car il a manqué, et il manque encore, une définition légale sur laquelle s’appuyer.
Elle commence néanmoins à pren­dre forme, notamment au travers du projet de réforme de la respon­sabilité civile,² où elle est consacrée à l’article 1238 : « Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Le préjudice de perte de chance est distinct de l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. »

En effet, le concept est flou et large, et donc malléable. Le risque serait que les juges se servent de la notion de perte de chance tel un « bouclier », à défaut de pouvoir lever un doute, entraînant une utilisation détournée et erronée de ce principe ainsi qu’une infiltration jurisprudentielle progressive.³ Comme le dit Guettier : « il arrive aux tribunaux d’en user comme palliatif en cas de doute sur le lien de causalité entre le fait imputé au défendeur et le dommage finalement subi par la victime ».⁴
Cette notion revêt une place particulière dans la législation car, d’ordinaire, pour que la réparation d’un préjudice puisse avoir lieu, il est admis qu’un lien de causalité direct et certain est dans la majorité des cas indispensable.
La problématique est ici le caractère hypothétique de la perte de chance, dans la mesure où il est impossible d’avoir la certitude que le fait espéré se serait réellement réalisé, ce qui rend son évaluation délicate.
Il n’est cependant pas admissible, si une chance réelle et sérieuse a été perdue, d’exclure du droit une personne victime d’une telle perte.
La réparation d’une perte de chance est, en théorie, mesurée à la chance perdue et n’est donc pas égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. Elle est déterminée en fonction de l’état de la victime et de toutes les conséquences qui en découlent pour elle.
Ainsi, comme ce qui figure dans le projet de loi de réforme de la responsabilité civile de 2017 : « Après avoir formulé une définition, le deuxième alinéa du texte rappelle sans surprise que l’étendue de la réparation est différente de l’avantage qu’aurait procuré la chance perdue. En effet, si la perte de chance constitue en elle-même un préjudice réparable, elle ne peut pas être identifiée à l’avantage qui aurait pu advenir si la chance n’avait pas été perdue.
Toute perte de chance fera l’objet d’une réparation à proportion de l’éventualité favorable perdue ; si la probabilité de survenance de l’événement était faible, l’indemnisation devra être admise en son principe, mais sera particulièrement, car proportionnellement, limitée. » ^{2, 5}

Le calcul de la perte de chance se fonde plus volontiers sur des statistiques et des hypothèses que sur des faits concrets, car nul ne peut savoir ce qui se serait passé si tout s’était déroulé autrement, si la chance n’avait pas été perdue : c’est là toute la difficulté. Il s’agit non seulement d’analyser dans la littérature les statistiques sur la fréquence des événements indésirables, mais également de les pondérer en fonction du terrain personnel du patient : âge, antécédents personnels et familiaux, co­morbidités, terrain psychologico-­psychiatrique.
En effet, la probabilité d’un événement indésirable, une fois la chance perdue, ne saurait être équivalente pour toutes les victimes. Par exemple, la probabilité de complications en cas de retard diagnostique est différente chez un patient A de 35 ans sans comorbidités et chez un patient B de 50 ans obèse, diabétique et hypertendu. Ces deux individus ne sauraient donc être réparés à la même hauteur. Effecti­vement, le patient B avait beaucoup plus de risque que le patient A de développer des complications, même sans retard de diagnostic.

La littérature et les statistiques, les abaques et les experts contribuent à cette évaluation.

« Si la perte de chance constitue en elle-même un préjudice réparable, elle ne peut pas être identifiée à l’avantage qui aurait pu advenir si la chance n’avait pas été perdue. » ⁵
Ce passage, fondamental pour appréhender l’évaluation de la perte de chance, constitue souvent, aux yeux du grand public, une source d’incompréhension et de confusion.
Prenons l’exemple d’un patient de 65 ans hypertendu et diabétique qui décède d’un syndrome coronaire aigu (SCA) à la suite d’un retard diag­nostique de cinq heures. La perte de chance ne peut pas correspondre à une notion binaire de décès contre survie car, au vu du terrain et de la gravité de la pathologie, le patient aurait pu décéder même si la prise en charge avait été adéquate.
Cependant, en consultant dans la littérature les statistiques de survie de patients similaires (en termes de comorbidités, de sexe et d’âge) en fonction des délais de prise en charge, il est possible d’estimer la perte de chance de survie du patient.
Pour cela, il faut définir un gold standard, c’est-à-dire une prise en charge de référence selon les recommandations les plus récentes en vigueur au moment de l’accident. Dans le cadre du SCA, il est admis qu’une prise en charge optimale doit s’effectuer en moins de 120 minutes à compter du premier électrocardiogramme qua­lifiant (ou 90 minutes si le patient est pris en charge moins de 2 heures après le début de la douleur).⁶
En admettant les 2 postulats suivants :
– 80 % de chance de survie lorsque la prise en charge intervient dans les 120 premières minutes après le début des symptômes pour les patients de « même catégorie » ;
– et 60 % de chance de survie quand elle intervient dans les 5 heures après le début des symptômes pour les patients de « même catégorie ».
On pourrait estimer la perte de chance à 80 - 60 = 20 % pour un patient pris en charge après 5 heures à cause du retard diagnostique.
Deux problèmes émergent néanmoins :
– le premier est celui de la documentation disponible. Nul doute que, dans le cadre du SCA, le recul concernant le taux de survie ou de complications est conséquent. Mais si l’estimateur cherche dans la littérature la probabilité d’apparition d’une algodystrophie à la suite d’une intervention chirurgicale pour une maladie de Dupuytren, les statistiques sont nécessairement moins nombreuses, et la pertinence de leur utilisation peut donc être discutée ;
– le second, qui découle du premier, serait l’applicabilité des statistiques, dans la mesure où chaque patient est unique et qu’il est très rare que tous les facteurs potentiels de confusion soient présents simultanément dans tous les cas étudiés. C’est ce qui incite à appeler un deuxième outil : les abaques.

Ces outils ne s’appliquent pas à tous les types de perte de chance, mais, dans le cadre d’un retard de diagnostic ou d’intervention, on pourrait concevoir des tableaux référençant un système de pondération de la perte de chance au « point ». Il s’agirait ici de pondérer le pourcentage de perte de chance obtenu par un facteur déterminé sur un tableau indicatif, en fonction du nombre de comorbidités, qu’elles soient physiques (hyper­tension artérielle [HTA], obésité, diabète, maladies auto-immunes notamment) ou psychiques (dépression en particulier), qui pourraient concourir à l’apparition de compli­cations. Cela permettrait de réajus­-ter le pourcentage obtenu et ainsi d’améliorer la correspondance avec la situation étudiée.
L’objectif de ce type d’abaque serait de pallier le manque d’applicabilité et de « personnaliser » chaque évaluation en se référant notamment à deux concepts :⁷
– l’état antérieur (antécédent médical susceptible d’interférer avec les conséquences du fait causal) ;
– l’état prédisposant qui, en droit médical, n’est pas pris en compte (par exemple l’ostéoporose, l’anti­coagulation).
Cependant, la multiplicité des tableaux qui seraient nécessaires, tenant compte du type de perte de chance et des pathologies impliquées, rendrait ce type d’outil difficilement utilisable par le médecin expert.

S’en remettre à un ou plusieurs spécialistes désignés comme experts est une démarche qui a du sens. Elle se fonde sur leur expé­rience et leurs connaissances. Ce troisième outil est somme toute le plus logique et probablement le plus utilisé.
Effectivement, en étudiant le dossier et en se référant aux situations vécues au cours de leur carrière, les experts sont à même de rendre un avis éclairé et de fixer un pourcentage de perte de chance.
L’appel à plusieurs avis ou à un comité expert semble d’autant plus fiable.
Une des limites de ce système pourrait être son absence de reproducti­bilité et son caractère uniquement empirique, qui pourrait facilement donner lieu à contestation et à contre-expertise. Utilisé seul, il est donc fragile.

La finalité du calcul d’un pourcentage de perte de chance est son application à l’expertise, donc, par extension, à l’évaluation des différents postes de préjudice selon la nomenclature Dintilhac⁸ et, in fine, à l’indemnisation des victimes.
La particularité majeure de la perte de chance est que son pourcentage correspond à une fraction évaluée des différents chefs de préjudice de la victime.
En d’autres termes, en reprenant l’exemple du SCA, avec une perte de chance calculée à 20 % à partir des divers éléments disponibles, chaque poste de préjudice évalué sera pris en compte à hauteur de 20 %, à savoir 1/5^e des sommes mises en jeu, et ce préjudice par préjudice.

Un cas de jurisprudence du 8 juillet 2020 peut illustrer cette particularité.⁹ Monsieur B., qui souffrait de la maladie de Dupuytren, a subi une intervention chirurgicale, à la suite de laquelle il a ressenti une gêne fonctionnelle, qui n’a cessé de s’aggraver et s’est accompagnée d’une algodystrophie. Il a, de ce fait, perdu l’usage de la main droite en grande partie. Dans ce cas précis, une faute chirurgicale a été commise lors de l’intervention, qui a majoré le risque d’algodystrophie, risque dont l’intéressé n’avait pas été informé.
En découle une notion de « double perte de chance » impliquant d’une part le taux de sa perte de chance de se soustraire à l’opération (c’est-à-dire la probabilité qu’il ait refusé l’opération s’il avait été informé du risque d’algodystrophie), d’autre part, le taux de sa perte de chance résultant de la faute médicale commise lors de l’opération (ce taux étant multiplié par la probabilité qu’il ait accepté l’opération s’il avait été informé du risque d’algodystrophie qu’elle comportait). Initialement, la cour administrative d’appel avait retenu : « Après avoir souverainement apprécié, d’une part, que le défaut d’information de Monsieur B. sur les risques d’algodystrophie lors de l’opération lui avait fait perdre une chance de 25 % de se soustraire à celle-ci et, d’autre part, que les fautes commises lors de cette intervention lui avaient fait perdre une chance de 25 % d’éviter l’algodystrophie, la cour adminis­trative d’appel a jugé que le taux de perte de chance d’éviter le dommage devait être fixé à 25 %. »
À la suite de cette décision, la victime a formé un pourvoi, afin de contester cette méthode de calcul. Le Conseil d’État lui a donné raison, arguant qu’il revenait à la cour d’additionner « d’une part, le taux de sa perte de chance de se soustraire à l’opération, c’est-à-dire la probabilité qu’il ait refusé l’opération s’il avait été informé du risque d’algodystrophie qu’elle comportait et, d’autre part, le taux de sa perte de chance résultant de la faute médicale commise lors de l’opération, ce taux étant multiplié par la probabilité qu’il ait accepté l’opération s’il avait été informé du risque d’algo­dystrophie qu’elle comportait. Compte tenu des taux de perte de chance, que la cour avait souverainement appréciés, il devrait en résulter un taux global de 25 % + (25 % × 75 %) = 43,75 % ».
Il s’agit d’une solution logique, selon Isabelle Bessières-Roques, déléguée générale de l’Association pour l’étude de la réparation du dommage corporel (Aredoc), qui trouve ici une « application rationnelle de la notion de perte de chance ».¹⁰ La méthode de calcul choisie est la règle mathématique de Balthazar, qui bien qu’officiellement non reconnue par la jurisprudence du Conseil d’État (excepté pour les fonctionnaires et elle est alors appelée “règle de validité res­tante”), est souvent utilisée. Elle consiste, dans le cadre de la perte de chance, à prendre le pourcentage le plus élevé et d’y ajouter le deuxième pourcentage de perte de chance (voire le troisième le cas échéant), non plus en pourcentage de 100 % mais en pourcentage de la chance restante.⁷

Dans ce cas, il s’agit de calculer la probabilité selon laquelle le patient dûment informé aurait refusé de se soumettre aux soins et aurait donc échappé aux dommages subis.¹¹
Mais comment calculer une telle probabilité ? Si les critères permettant de définir cette notion s’établissent progressivement,¹² il existe, en l’absence de recommandation officielle, plusieurs pistes, en fonction :
– des risques (plus un risque est grand ou grave, plus un patient a de chance de s’y soustraire) ;
– des statistiques (en cherchant, parmi la littérature ou les sondages, le pourcentage de refus, voire d’hésitation, à une intervention donnée) ;
– de la personne (personnalité, état psychologico-psychiatrique. Point difficile à évaluer, qui peut nécessiter une expertise spécialisée).

La France est pionnière en termes de réparation du préjudice corporel et à l’avant-garde dans ce domaine. La perte de chance, qui constitue une de ses particularités, n’est quasiment reconnue et consacrée que dans le code civil français.
Mis de côté à ses débuts, le préjudice de perte de chance a réalisé une véritable percée dans la jurisprudence. Selon certains, il a même tendance à être utilisé par excès¹³ et mériterait d’être rationalisé.
Pour appréhender cette notion de perte de chance, plusieurs remarques s’imposent :
– le cadre juridique est flou mais se norme progressivement ;
– comment obtenir l’exhaustivité des situations où la perte de chance est applicable ? ;
– les méthodes d’évaluation doivent être précisées, nécessairement fondées sur la littérature, mais avec une part d’empirisme.
Du fait de son caractère hypothétique et probabiliste, la perte de chance ne sera jamais un préjudice classique avec une base d’évaluation totalement objective, car, par essence, le préjudice repose sur l’incertitude et sur des hypothèses plus ou moins probables.